王立志：网络直播平台在诈骗罪追赃中善意取得原则之适用

原标题：王立志：网络直播平台在诈骗罪追赃中善意取得原则之适用

作者：王立志

单位：郑州大学法学院

诈骗罪是极为常见的取得型财产犯罪，犯罪人从中攫取巨额利益，而被害人则遭受沉重的财产损失。故而，对犯罪人及时进行追赃也成为挽回诈骗罪被害人损失的重要救济途径。近年来，诈骗罪赃款流入网络直播平台而被犯罪人用于打赏主播的现象极为普遍。某些司法机关根据赃款流向，以直播平台体量大、资金充裕而易追赃为由，直接查封扣押网络直播平台账户，并将资金用于弥补被害人财产损失。然而这种一杆进洞、短平快的追赃模式，不仅明显缺乏法律依据，还侵害了合法经营且无任何过错的网络直播平台之财产利益。尤其是，网络直播平台在支出大量技术、人力及纳税成本，大部分收入由主播获取的情况下，上述追赃模式将导致奉公守法的网络直播平台不但无法盈利，而且还会严重亏损。这对网络直播平台而言显然是无辜遭难、躺着中枪，自然也非常不利于网络直播产业稳定的健康发展。善意取得是基本的物权制度，犯罪所得之赃款可以适用善意取得，而诈骗罪之赃款尤其更应当适用善意取得。此外，网络直播平台提供了具有对价性的消费服务，其合法收入也应当得到充分保护。同时，司法机关在评判网络直播平台能否适用善意取得时还必须坚持合理的过错判断标准。

一、善意取得是基本的物权制度，赃款可以适用善意取得

善意取得，亦称即时取得。善意取得既是商品社会不可或缺的交易规则，也是一项基本的物权制度，其是指无权处分他人财产的财产占有人，将其占有的财产转让给第三人，第三人若系善意而取得该财产则依法取得该财产的所有权，原财产所有人不得要求第三人返还财产的物权取得制度。

从学术史之角度而言，一般认为善意取得制度源自于日耳曼法中的“以手护手”之惯例。现如今，善意取得业已成为世界各国民法体系中极为重要的基本物权取得制度，其在有效降低商品交易成本，维护交易安全及第三方利益，建构稳定持续的财产秩序方面可谓是功不可没。因而，深受包括中国在内的各国立法者之青睐。例如，2007年物权法第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让……”此后，2021年民法典第三百一十一条也作出了类似规定。不宁唯是，2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条明确规定：“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。”

接下来的问题是，赃款也可以适用善意取得吗？对此，有论者以货币种类物及无因性之特征为由，否认赃款可以适用善意取得。但这种观点难以令人信服。赃款本身就是赃物（货币形式的赃物）的一种，而用赃款购买商品是赃款的重要去向，也是刺激行为人实施财产犯罪的主要原因。如果对赃款不适用善意取得，意味着犯罪人对赃款的无权处分行为而使交易无效，商品或服务出售人的财产权利无法得到保障，这对于维护交易安全，构建稳定而有序的财产关系而言是极为不利的。

二、诈骗罪之赃款应当适用善意取得

就赃物善意取得的主要判断依据而言，权利外观说是国内外法学界一种较为有力的学说。其基本含义为：“以交易当事人行为之外观为准，而认定其行为所生之效果也。”该说认为善意取得之根据为对“权利外观（权利表征、权利表象）”之保护。所谓权利外观实际上是无权处分人占有动产之外观，第三人可充分信赖该外观，因此使所有者负担某种外观责任。学者熊丙万博士认为，权利外观说的判断标准体现在以下两方面：其一，犯罪人对赃物的占有是否形成“权利外观”；其二，被害人和善意受让人二者谁更有能力预测和控制向犯罪人追偿不能的危险。熊丙万博士进而认为，同为取得型财产犯罪，盗窃罪、抢夺罪等完全违背被害人意志的取财犯罪不宜适用善意取得制度。例如，德国、瑞士、法国等大陆法系民法中均规定上述犯罪不适用善意取得制度。而诈骗罪、敲诈勒索罪、受贿罪等被害人“自愿交付”财物的财产犯罪，能够适用善意取得制度。

笔者也极为赞同权利外观说及上述判断标准。尤其是对诈骗罪而言，一方面，犯罪人是在被害人“自愿交付”状况中堂而皇之地接受了被骗财物，毫不隐讳地占有使用财物，极为公开地对该财物形成“权利外观”，而善意第三人也更容易产生信赖而和犯罪人对该财物进行交易行为；另一方面，同样因为被害人是“出于自愿而交付”财物，和善意第三人相较而言，被害人更有能力预测和控制向犯罪人追偿不能的危险。正基于此，中国相关司法解释也明确规定对诈骗罪之赃物可以适用善意取得。例如，1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第十一条指出：“行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”而此后2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条也规定：“他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”就此而言，诈骗罪之赃款尤其更应当适用善意取得。而上述观点也可以为“诈骗罪处置中向网络直播平台追赃时善意取得原则之适用”提供充足的学理支撑。

三、网络直播平台亦有善意取得之主体资格

诚如前文所称，善意取得发生在市场交易活动中，且以“合理的价格转让”为前提，而无偿赠与行为自然不在善意取得适用范围之内。那么，在网络直播行业中，用户对网络直播平台的主播进行打赏是无偿赠与，还是有偿消费服务，则直接影响到网络直播平台能否具备善意取得中第三人之地位。对此，有学者认为：“打赏是用户的情感表达方式，具有单务性、无偿性，符合赠与的法律特征。”但是，该观点谬误之处在于，如果主播没有演出节目，就不存在打赏的可能性。因此，打赏并非无偿的。故而，学界和实务部门更倾向于消费服务说。该说认为，主播提供表演服务而用户获得了精神享受或智识提高，主播和用户之间存在着“你演出我付费”之互动模式。这与粉丝到小剧场听相声、到体育馆看演唱会之性质并无不同，均属于消费服务类的等价交换。只要表演内容合法，无违背公序良俗，则演出方及用户之间的交易安全就应当得到保障。

现如今，消费服务说得到了国家监管管理部门的认可。例如，2020年国家网信办、全国扫黄打非办、工信部、文旅部、市场监管总局、广电总局等8部门在“深入推进网络直播行业专项整治和规范管理”的工作部署会上，明确了直播打赏作为平台和主播履行服务合同的法律性质。

有专家认为用户可随进随出，对主播的直播服务感到满意即可自愿打赏，但这并不能当然以此来否定直播的对价性。女主播在平台提供直播等服务，男子接受其服务后，获得精神层次上的愉悦，将虚拟币打赏给女主播，是一种消费行为，存在对价给付，即时成立网络服务合同关系。直播打赏具有服务合同的法律性质而非所谓的无偿赠与行为。那么，网络直播平台自然也能具备善意取得之主体资格。

四、网络直播平台在诈骗罪追赃中适用善意取得时的判断标准

前文虽提及“诈骗罪之赃款应当适用善意取得”，以及“网络直播平台亦有善意取得之主体资格”。但这并不意味着，网络直播平台在诈骗罪追赃中将会自动满足善意取得的适用条件。对此，还应严格依据民事法律及相关司法解释，结合诈骗罪赃款在网络直播平台具体流动状况，从而作出准确判断。根据2007年物权法第一百零六条及2021年民法典第三百一十一条之规定，“受让人受让该不动产或者动产时是善意的，以及以合理的价格转让”系善意取得之判断标准。那么，如何确定“善意”和“合理价格”呢？对此，2016年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条及第十七条对“善意”进行说明。其中，第十五条规定：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。”而第十七条则进一步认为：“受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失。”此外，该解释第十九条则指出：“物权法第一百零六条第一款第二项所称‘合理的价格’，应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。”

根据物权法、民法典及上述司法解释，网络直播平台在诈骗罪追赃中适用善意取得也应坚持“善意”及“合理价格”之认定标准。一方面“善意”之判断，应当结合网络直播平台提供演出服务及接受打赏时，是否符合网络直播行业的交易习惯。若网络直播平台在用户选择及打赏消费监管中，能够对用户（交易对象）进行分级分类管理；对存疑性交易时机（例如，打赏期限短、单次金额大）采取不同程度的监控和审核措施；建立24小时人工不间断数据巡查机制，以及常年与警方共享黑灰产业、诈骗犯罪账户等数据。那么就完全有理由认定网络直播平台已经尽到谨慎义务，并无重大过失行为，因而也完全满足“善意”的要求。另一方面，至于直播打赏“合理价格”之标准。有学者认为，应当以平均单次打赏，而不是打赏总额来判断。

毕竟每次直播服务均包含其特定的直播平台成本支出与主播提供的直播表演，绝对不能因用户多次进行直播打赏总金额较高就认为打赏行为超出了“合理价格”。对此观点，笔者深以为然。同理，虽然行为人用诈骗罪赃款打赏总金额巨大，但若其充值、消费过程均呈现小额、多次、长期的显著特征，就平均单次打赏额度来看，并无金额畸高或者需要特别关注的情形，则应当认为其打赏符合“合理的价格”之标准。

总体而言，在行为人将诈骗罪赃款用于打赏后，司法机关在维护诈骗罪被害人利益而追赃时，应当认真衡量判断网络直播平台有无适用善意取得的可能性，妥善保护网络直播平台的合法收入。

（文章摘自《人民法院报》2023年10月19日）

宋开诚，上海市律师协会刑事辩护专业认证律师 擅长领域：经济犯罪、税务犯罪、毒品犯罪、职务犯罪、知识产权犯罪、暴力犯罪、死刑辩护 成功办理： 王某故意毁坏财物案（王某被上海市杨浦区分局刑事拘留后取保候审，后成功获得案件不移交检察院处理的结果） 杜某集资诈骗案（浦东新区检察院起诉建议量刑十年以上，宋律师经过两年多辩护工作最终案件被判处五年有期徒刑） 王某贩卖毒品案（天台县检察院建议量刑三年以上最终判处一年二个月） 闻某侵害公民个人信息案（东台县检察院建议量刑三年以上最终判处一年六个月） 陈某非法侵入计算机信息系统案（浦东新区侦察部门侦查阶段取保候审最终案件因证据不足结案） 朱某协助组织卖淫案（静安区侦察部门侦查阶段取保候审最终案件因证据不足结案） 王某信用卡诈骗案（黄浦区侦察部门侦察完毕，宋律师介入案件后发现证据存疑，本可能判处缓刑案件最终做存疑不起诉决定） 王某某非法买卖枪支、弹药案（金山区检察院在听取宋律师意见后召开听证会，最终做不起诉决定） 钟某危险驾驶案（静安区内醉驾遇检测逃避被追捕，途中找人顶包，宋律师介入后发现案件证据、程序存在违法情况，最终钟某和顶包人双双被取保候审并终结案件） 刑事辩护路漫漫，让我们精彩继续！ 有问题，请加我们官方微信lvshi5164

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